Cartel e Corrupção

 Um cartel em licitação será sempre uma fraude, mas nem toda fraude implica a existência de um cartel.

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Os cartéis em licitação apresentam diversas peculiaridades que tornam o tema mais complexo. Entre elas, uma é especialmente desafiadora: a coexistência dos ilícitos de cartéis em licitação e corrupção. No caso, o cartel ocorreria entre as empresas concorrentes e seus funcionários, e a corrupção envolveria as empresas e seus funcionários, de um lado, e agentes públicos, de outro.

A coexistência e inter-relação entre as práticas podem ocorrer de diferentes maneiras. Uma forma possível é, por exemplo, quando um agente público pretende obter vantagens indevidas e entra em contato com uma empresa ou um grupo de empresas para oferecer um direcionamento de contratações. De outro lado, também é possível que os membros de um cartel, visando garantir o sucesso de seu acordo, utilizem práticas de corrupção para garantir a colaboração ou não interferência do agente público responsável pela licitação em seu acordo anticoncorrencial.

No contexto das contratações públicas, é relativamente comum a coexistência dessas práticas ilícitas, as quais podem se reforçar mutuamente, criando uma espécie de círculo vicioso que agrava ainda mais os danos já profundos causados por cada prática isoladamente. Entretanto, é preciso entender que, ainda que interconectadas, as práticas de corrupção e colusão são ilícitos autônomos, isto é, uma não é condição para a existência da outra, podendo, nesse sentido, existirem de maneira completamente independente.

Consequentemente, cartéis em licitações e atos de corrupção são infrações de natureza diversa e recebem tratamento próprio no ordenamento jurídico brasileiro. Logo, é muito importante reconhecer corretamente as condutas que caracterizam um e outro e os efeitos daí decorrentes, como a espécie de sanção aplicável a cada caso, os órgãos competentes para investigar e aplicar punições, etc.

Os cartéis em licitação têm natureza de acordos entre concorrentes, com o objetivo de restringir ou neutralizar a competição entre eles no âmbito do procedimento licitatório. Trata-se da mais grave espécie de atentado à ordem econômica, em que os concorrentes são movidos pela racionalidade de que possuem um objetivo em comum, ao passo que o consumidor (além do próprio Poder Público, no caso da licitação) sai prejudicado.

A competência para prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, inclusive cartéis, é do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que, nos termos da Lei n.      12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), é a entidade judicante incumbida de impor sanções administrativas às condutas anticompetitivas descritas no artigo 36 da lei, entre as quais está o cartel em licitação.

A corrupção, por sua vez, é um crime contra a Administração Pública, previsto no Código Penal, podendo ser praticado por funcionário público (corrupção passiva — art. 317) ou por particular (corrupção ativa — art. 333), com pena de 2 a 12 anos de reclusão e multa em ambos os casos.

A Lei Anticorrupção (Lei Federal n. 12.846/2013) criou uma interface administrativa complementar às atuações do Cade e do Ministério Público, com foco na responsabilização objetiva de pessoas jurídicas na esfera administrativa e civil, em decorrência da prática de atos de corrupção lesivos à Administração Pública.

De acordo com a Lei Anticorrupção, consistem em atos lesivos à Administração (dentre outros previstos no artigo 5º):

I. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada — o que corresponde à conduta de corrupção ativa.

II. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público — o que corresponde à prática de cartel em licitações.

Na modalidade passiva, a corrupção consiste em solicitar ou receber vantagem indevida (para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela) ou aceitar promessa de tal vantagem. Já a corrupção ativa consiste na conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

A persecução penal dos agentes envolvidos, seja na corrupção passiva ou ativa, cabe ao Ministério Público, que deverá encaminhar denúncia ao Poder Judiciário, sem prejuízo da atuação dos demais órgãos administrativos de controle interno e externo, como tribunais de contas, controladorias, conselhos de ética, etc.

Nas hipóteses em que há, ao mesmo tempo, cartel em licitação e atos de corrupção, é ainda mais importante que a defesa da concorrência e o combate à corrupção ocorram simultaneamente, demandando uma atuação complementar de todas as autoridades competentes.

Um bom exemplo de atuação conjunta é o Memorando de Entendimentos firmado entre o MPF/SP e o Cade, visando combater cartéis, especialmente por meio das negociações de acordos de leniência. Como a celebração dos acordos de leniência na esfera administrativa produzem efeitos benéficos também na esfera penal, é importante que a autoridade antitruste e o Ministério Público atuem na construção de uma convergência institucional na matéria.

Sendo assim, cartéis em licitações e atos de corrupção, apesar de serem infrações de natureza diversa e atingirem bens jurídicos distintos, podem ser planejados e executados conjuntamente, por isso demandam atuação complementar das autoridades competentes, cujas interfaces podem ser descritas no quadro-resumo que segue. Importante ressaltar que a relação entre as esferas constitui ação coordenada, pois o combate à corrupção, ainda que esteja intimamente ligado a um ilícito de cartel, não é competência do Cade.

Cade Lei de Defesa da Concorrência (cartel)			CGU Lei Anticorrupção (corrupção)	MPs e Policiais Crimes (ex. cartel, corrupção, lavagem de dinheiro, etc.)
Sanções	Administrativas (até 20% faturamento bruto) + proibição de contratar com a administração pública, se aplicável.		Administrativas (até 20% faturamento bruto) + proibição de contratar com a administração pública, se aplicável.	Prisão + Serviços Comunitários + Multas
Tipo de acordo	Acordo Leniência (Cade) - Lei 12.529/2011 e RICade	TCC (Cade) - Lei 12.529/2011 e RICade	Acordo de Leniência - Lei 12.846/2013	Colaboração Premiada - Lei 12.850/2013 e outros
Beneficiário	Pessoas jurídicas e físicas (1º apenas)	Pessoas jurídicas e fiscais (2º e seguintes)	Pessoas jurídicas (1°? Possivelmente, 2º e seguintes também)	Pessoas físicas (19, 2º, e seguintes)
Competência	Celebrado pela SG, com intervenção do MP	Homologação pelo Tribunal do Cade, sem intervenção do MP	* Federal: CGU (Homologação MP? PLS 105/2015 Fiscalização TCU? IN 74/2015)	Homologa do pelo juiz, a requerimento do Delegado, MP ou do colaborador
Benefícios	Imunidade total ou redução parcial (1 e 2/3) administrativa, criminal e permissão de contratar	Redução da multa (faixas de até 50% desconto, RICade, e permissão de contratar	Redução da multa (faixas de até 50% desconto, RICade, e permissão de contratar	Perdão judicial, redução de pena privativa de liberdade ou até mesmo deixar de oferecer denúncia
Danos cíveis?	Sim. Não exime da reparação civil de dano	Sim. Não exime da reparação civil de dano	Sim. Não exime de reparação integral de dano	Sim. Não exime da reparação integral de dano

Qual é o tamanho do prejuízo causado pelos cartéis?

Os cartéis prejudicam os consumidores e apresentam efeitos nocivos sobre a eficiência econômica. Um cartel bem-sucedido eleva o preço acima do nível competitivo e reduz a produção. Em um mercado cartelizado, em razão dos preços mais elevados, os consumidores podem escolher não pagar o preço de alguns ou de todos os produtos que desejam, abrindo mão dos produtos; ou podem pagar o preço do cartel (um preço mais elevado do que se houvesse efetiva concorrência) e, consequentemente, transferir involuntariamente riqueza aos operadores do cartel. 

Além disso, um cartel protege seus membros da exposição plena às forças de mercado, reduzindo as pressões para inovar e controlar custos. Com isso, as empresas têm menos incentivos para investir em inovação e redução de custos, tendo em vista que não há pressão da concorrência em um mercado cartelizado. Todos esses efeitos afetam adversamente a eficiência em uma economia de mercado.

A Comissão de Competição da OCDE efetuou uma sondagem sobre os casos de cartéis conduzidos pelos seus membros entre 1996 e 2000, visando compreender melhor os prejuízos causados pelos cartéis. Os países respondentes descreveram um total de 119 casos, mas em muitos não permitiram estabelecer uma quantificação de prejuízos. Ainda assim, o volume do comércio afetado pelos 16 maiores casos relatados na sondagem da OCDE excedeu a quantia de US$ 55 bilhões em todo o mundo. No escopo dessa pesquisa, a OCDE concluiu que a magnitude dos prejuízos dos cartéis, considerando as respostas dos países membros que responderam à pesquisa, é de muitos bilhões de dólares, anualmente.

Estratégias dos cartéis em licitações

Os cartéis em licitações podem assumir formas variadas, combinando uma ou mais estratégias para a implementação de acordo entre concorrentes. As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, regra geral, a diminuição da competição e a divisão de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. 

Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam o mercado, por intermédio da divisão de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, entre outros critérios, e distribuam os lucros adicionais resultantes da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. 

A lista a seguir apresenta e detalha os meios mais comuns pelos quais as empresas implementam cartéis em processos licitatórios:

Exemplo de utilização das estratégias: o “bloqueio” em pregão presencial

O pregão presencial é uma modalidade de licitação que, apesar de cada vez menos usada, merece bastante atenção pelo risco de acordo pelas empresas concorrentes. O bloqueio em pregão presencial é um modo de atuação concertada entre uma empresa que produz determinado bem ou serviço objeto da licitação, e pelo menos outras duas pessoas jurídicas, em geral, atuantes como distribuidoras da primeira (mas não necessariamente), a fim de fraudar      o caráter competitivo em um pregão presencial. O objetivo de tal prática é impedir que outras licitantes não alinhadas e mais competitivas sejam classificadas para a fase de lances, restringindo, com isso, a concorrência naquele certame.

O pregão presencial pode ser dividido em duas fases:

• 1ª fase: selecionam-se as propostas que irão para a fase de lances verbais, quais sejam: a melhor proposta e aquelas com valores superiores a esta até o limite de 10% ou, não havendo ao menos três nessas condições, classificam-se as três melhores propostas para a fase de lances verbais.

• 2ª fase: lances verbais: fase que ocorre na forma de “leilão reverso” (lances sucessivos e decrescentes), na qual há o ápice competitivo do certame. Os classificados ficam cientes dos preços dos seus concorrentes e passam a competir abertamente pelo contrato. Portanto, quando há efetiva competição pelo objeto licitado, tal fase permite que a Administração obtenha a proposta de preço mais vantajosa, resultando em economia de recursos por parte do erário.

Passada a fase de lances e selecionada a melhor proposta pelo critério de melhor preço, verifica-se a habilitação do primeiro colocado, em um procedimento, portanto, mais célere do que o verificado nas demais modalidades de licitação. Nos casos em que não se habilitar o primeiro, analisa-se a documentação do segundo colocado. As duas fases são fundamentais para a Administração obter não apenas o melhor preço, mas a mais vantajosa das propostas.

Assim, na estratégia de bloqueio, uma das empresas apresenta o menor valor e as outras duas apresentam propostas com valores até 10% superiores (propostas de cobertura), na expectativa de que apenas essas três empresas alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais. Uma vez sendo tal estratégia bem-sucedida, essas empresas, previamente alinhadas, não diminuem os valores ofertados ou retiram-se do certame (supressão de propostas), condutas contrárias àquelas que seriam esperadas na fase de lances verbais se outras concorrentes efetivas estivessem participando.

Em novembro de 2019, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou quatro empresas e seis pessoas físicas por formação de cartel em licitações destinadas à contratação de serviços terceirizados de tecnologia da informação, conduzidas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal. 

Uma das estratégias utilizadas pelas empresas foi o bloqueio em pregão presencial. Veja-se quadro relativo a uma das licitações investigadas que evidencia a proximidade de preços entre as concorrentes, todas dentro do limite de 10% para avançar à fase de lances.

	Item 1		Item 2		Item 3
Empresa	Valor	Variação %	Valor	Variação %	Valor	Variação %
Rhox	R$ 17.350,98	0,00%	R$ 15.880,00	0,00%	R$ 8.417,60	0,00%
Adler	R$ 18.635,70	7,40%	R$ 16.812,00	5,87%	R$ 8.932,00	6,11%
Vertax	R$ 18.981,36	9,40%	R$ 17.412,70	9,65%	R$ 9.228,80	9,64%

Fonte: Elaboração CADE.

Na fase de lances do pregão, a Rhox venceu todos os itens do certame sem qualquer disputa. Ou seja, após a apresentação das propostas iniciais, não houve nenhuma reação competitiva por parte das demais empresas, de modo que a Rhox venceu o pregão com valores quase equivalentes aos apresentados na fase inicial do Pregão, como se observa nos registros das atas apresentadas abaixo:

Fonte: Processo Administrativo n. 08012.004280/2012-40.

Fonte: Processo Administrativo n. 08012.004280/2012-40.

Fonte: Processo Administrativo n. 08012.004280/2012-40.

O comportamento das empresas é bastante inusitado, indicando a adoção de uma postura não competitiva.

Relevante mencionar que, nesse Processo Administrativo (n. 08012.004280/2012-40), outros elementos foram utilizados para comprovar a existência de cartel, tais como:

• Contatos entre os concorrentes (e-mails), com a finalidade de fixar preços e ajustar vantagens em licitações, de forma a dividir clientes e o mercado.

• Apresentação de propostas simuladas aos órgãos contratantes quando estes cotavam preços para a elaboração do edital.

• Elaboração, pela empresa designada para ser a vencedora, das propostas de cobertura das empresas concorrentes e da documentação necessária para a participação simulada destas.

Outras estratégias — mecanismos legais utilizados para implementação de estratégias anticompetitivas

Instrumentos como consórcios e subcontratação — previstos na legislação e, portanto, são lícitos e legítimos — também podem ser usados como estratégias do cartel. 

Consórcios

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O artigo 15 da Lei n. 14.133/2021 (Lei de licitações) traz a autorização legal para a constituição de consórcios em licitações públicas, sendo esse instrumento relevante para que se aumente a competitividade de certames, especialmente em casos de grandes contratações, em que uma empresa isoladamente não teria condições de fornecer o bem ou prestar o serviço licitado. 

Contudo, de acordo com Marçal Justen Filho, apesar de existirem hipóteses nas quais os consórcios contribuem para o aumento do número de participantes, especialmente em licitações cujo mercado ou objeto são complexos, a formação de consórcios pode reduzir o universo da disputa e incentivar que os potenciais interessados façam acordos entre si. Assim, observa-se que, em alguns casos, tal instrumento pode ser utilizado de forma distorcida com o intuito principal de garantir uma determinada divisão acordada de forma ilícita entre concorrentes. Em geral, isso ocorreria em casos em que as empresas teriam capacidade técnica e financeira para, isoladamente, prestarem o serviço e/ou fornecerem o produto licitado, mas decidiram formar consórcio. Tais consórcios, portanto, reduziriam a competitividade do certame — haja vista que potenciais concorrentes suprimiriam suas propostas individuais, passando a formar um consórcio — e alocariam as parcelas do objeto licitado às consorciadas. 

Por exemplo, a permissão para formação de consórcios pode incentivar as empresas a acordarem os ganhadores de cada licitação em uma situação em que haja certa previsibilidade de ocorrência dos certames e em que os produtos sejam similares. Isso porque, supondo que existam quatro concorrentes em determinado mercado, com previsão de lançamento de duas licitações e que seja possível dividir os concorrentes em dois consórcios, os incentivos para que as empresas distribuam os contratos entre os concorrentes existentes nesse mercado são grandes, pois, por meio de um acordo, seria possível garantir que todos os concorrentes saíssem ganhando, com uma margem de preço superior ao cenário competitivo.

Subcontratação

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Tal como apontado acima, também pode ser autorizada em licitações públicas a subcontratação, por meio da qual o contratado transfere parte de uma obra ou serviço para ser executada por terceiro. Em alguns casos, os concorrentes podem se valer desse instituto para implementar seus acordos anticompetitivos, como no caso de empresas que não ofereceram propostas ou apresentaram propostas de cobertura serem recompensadas com contratos de subcontratação. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados — fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes — sejam divididos entre empresas participantes do cartel. 

Novamente, não se está aqui para afirmar que a subcontratação é, sempre e necessariamente, o resultado de um acordo anticompetitivo entre concorrentes. Os potenciais riscos de tal instituto, no que se refere às possíveis estratégias colusivas disponíveis às empresas licitantes, devem, contudo, ser analisados no âmbito de investigações acerca do comportamento colusivo de empresas em licitações públicas.

Prevenção de riscos

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Consiste em um conjunto de medidas para que o gestor público atue em caso de detecção de desvios em relação aos objetivos e metas traçados. Quando de sua ocorrência, requer-se a adoção de providências com vistas à eliminação dos fatores que lhes tenham dado causa.

Garantia de equilíbrio nas contas

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A garantia de equilíbrio nas contas se dá via cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas, com limites e condições para a renúncia de receita e a geração de despesas com o funcionalismo público, seguridade, dívida, operações de crédito, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar.

Números do Cade

A título de ilustração do trabalho do Cade na prevenção, detecção e repressão a cartéis, informa-se que, de 2003 a 2023, foram firmados 109 acordos de leniência. Além disso, entre 2015 e 2023, foram homologados 229 termos de compromisso de cessação de prática (que resultaram na recuperação de mais de 4 bilhões de reais) e foram julgados 137 processos administrativos (que resultaram na recuperação adicional de mais de 3 bilhões de reais).

Fonte: Cade em números

📚 Referências

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MCAFFEE, R. Preston; MCMILLAN, John. Bidding rings. The American Economic Review: vol. 82, n. 3, Junho de 1992, p. 579.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 495.

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